Il Vescovado Costiera Amalfitana

Doveva diventare un resort di lusso e invece è desinato allo stato impietoso in cui versa da anni lo storico complesso del Convento di San Domenico di Maiori. Il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso in appello della Società di Progetto Cenobio San Domenico Resort a.r.l., avverso il Comune di Maiori per l'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria di un project financing per la ristrutturazione e adeguamento a struttura ricettiva del complesso di San Domenico.

Attraverso un bando pubblico, l'amministrazione guidata dall'ex sindaco Antonio Della Pietra aveva individuato una cordata di imprenditori intenzionati a trasformare la struttura in albergo di lusso e a renderla produttiva. La stessa che ha realizzato la medesima operazione con il Castello di Limatola trasformato da rudere in attrazione turistica d' eccellenza.

La procedura era giunta al termine nel corso della scorsa consiliatura con l'aggiudicazione provvisoria perfezionata a due mesi dalle elezioni, il 3 marzo del 2015.

Con l'arrivo della nuova amministrazione guidata dal sindaco Antonio Capone sarebbero emerse criticità di natura urbanistica (clicca qui per approfondire) che hanno determinato il blocco delle procedure per la realizzazione dell'opera. Il 25 novembre del 2017 era stato finanche annullato l'atto di aggiudicazione per l'inizio dei lavori.

Con apposita determinazione, la numero 61, l'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria, sulla base di quattro punti relativi agli interventi da compiersi in zona R4, a rischio elevato di frana:

a) "l'intervento a farsi ricade in area a rischio molto elevato di frana (R4) e in minima parte in area a rischio molto elevato da colata (R4), come classificata dal vigente PSAI, che non ammette in tali condizioni il cambio di destinazione d'uso, né eventuali varianti urbanistiche, necessarie ai fini della realizzazione dell'intervento de quo";

b) "ferme le considerazioni di cui sopra in ordine alle previsioni del vigente PSAI, negli studi e indagini geologiche, idrogeologiche, idrauliche e geotecniche, redatti a corredo del progetto preliminare presentato, si evidenzia la non realizzabilità dei proposti due livelli interrati da adibire a parcheggio, i quali dovranno essere oggetto di attenta valutazione in sede di progettazione definitiva";

c) "la mancata realizzazione delle nuove volumetrie entro terra da destinare a garage comporta inevitabilmente una riformulazione del piano economico finanziario e, quindi, della proposta stessa nel suo complesso non consentita successivamente all'espletamento della gara";

d) "il progetto preliminare presentato prevede, inoltre, la realizzazione di un ulteriore accesso alla struttura ricettiva nonché di una rampa carrabile per accedere agli ambienti interrati destinati alla sosta della autovetture, su area di proprietà privata adiacente al complesso, non disponibile a di cui non è stata prevista l'acquisizione".

E dire che il progetto aveva anche superato due conferenze di servizi.

L'impresa aggiudicataria dei lavori, l'associazione temporanea d'impresa "Cenobio San Domenico resort a.r.l." formata dalla Mastio Restauri e dalla Società Castello di Limatola, aveva inoltrato ricorso al TAR avverso la decisione del Comune di Maiori lamentando, oltre all'inconsistenza dei motivi addotti, anche il ritardo nell'annullamento, ben oltre i 18 mesi previsti dalla legge.

Il 10 gennaio 2017 era stato respinto il ricorso al Tar per l'annullamento delll'aggiudicazione provvisoria avanzato dalla "Cenobio San Domenico Resort a r.l.". Con sentenza del 21 dicembre scorso il Consiglio di Strato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) condanna l'appellante al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Maiori, liquidandole forfettariamente per 5mila euro, oltre accessori di legge.

FATTO E DIRITTO

Il Comune di Maiori ha indetto una gara per l'affidamento, mediante project financing, dell'intervento di restauro, consolidamento e valorizzazione del Convento di San Domenico.

Alla procedura ha partecipato il RTI tra la Mastio Restauri s.r.l. e la Castello di Limatola s.r.l., presentando un progetto che prevedeva, tra l'altro, la realizzazione di un parcheggio interrato, stante l'ubicazione del complesso in zona centrale e l'assenza di parcheggi nelle vicinanze.

All'esito della valutazione delle offerte la gara è stata provvisoriamente aggiudicata al suddetto RTI (determinazione dirigenziale 3/3/2015, n. 129).

Sennonché l'amministrazione comunale, con determinazione 25/11/2016 n. 61, ha stabilito di annullare la suddetta aggiudicazione provvisoria, sulla base della seguente motivazione:

a) "l'intervento a farsi ricade in area a rischio molto elevato di frana (R4) e in minima parte in area a rischio molto elevato da colata (R4), come classificata dal vigente PSAI, che non ammette in tali condizioni il cambio di destinazione d'uso, né eventuali varianti urbanistiche, necessarie ai fini della realizzazione dell'intervento de quo";

b) "ferme le considerazioni di cui sopra in ordine alle previsioni del vigente PSAI, negli studi e indagini geologiche, idrogeologiche, idrauliche e geotecniche, redatti a corredo del progetto preliminare presentato, si evidenzia la non realizzabilità dei proposti due livelli interrati da adibire a parcheggio, i quali dovranno essere oggetto di attenta valutazione in sede di progettazione definitiva";

c) "la mancata realizzazione delle nuove volumetrie entro terra da destinare a garage comporta inevitabilmente una riformulazione del piano economico finanziario e, quindi, della proposta stessa nel suo complesso non consentita successivamente all'espletamento della gara";

d) "il progetto preliminare presentato prevede, inoltre, la realizzazione di un ulteriore accesso alla struttura ricettiva nonché di una rampa carrabile per accedere agli ambienti interrati destinati alla sosta della autovetture, su area di proprietà privata adiacente al complesso, non disponibile a di cui non è stata prevista l'acquisizione".

La società di progetto Cenobio San Domenico Resort a r.l., costituita per la realizzazione dell'intervento dalle due imprese facenti parte del RTI aggiudicatario, ha ritenuto illegittimo il provvedimento di autotutela per cui lo ha impugnato davanti al TAR Campania - Salerno, il quale, con sentenza 16/1/2017, n. 117, ha respinto il ricorso.

Avverso tale sentenza la Cenobio San Domenico Resort ha proposto appello.

Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio l'amministrazione comunale intimata.

Con successive memorie le parti hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 23/11/2017 la causa è passata in decisione.

Col primo motivo l'appellante critica l'impugnata sentenza sotto distinti profili, deducendo in particolare le seguenti censure:

a) il giudice di prime cure avrebbe ritenuto inapplicabili al caso di specie le regole che disciplinano l'esercizio del potere di autotutela, sulla base dell'erroneo presupposto costituito dalla ravvista natura provvisoria del provvedimento di aggiudicazione ritirato.

Al contrario l'aggiudicazione sarebbe divenuta definitiva decorsi 30 giorni dall'adozione del provvedimento che la disponeva, come previsto dall'art. 95, comma 1, del bando di gara che richiamava sul punto l'art. 12, comma 1, del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163, cosicché si sarebbero dovute applicare regole e principi dettati dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241 del 1990 per l'esercizio del potere di riesame;

b) l'adito tribunale avrebbe ritenuto l'impugnata determinazione non lesiva del principio del legittimo affidamento benché adottata ben oltre il ragionevole termine di cui al citato art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990;

c) il medesimo giudice avrebbe affermato l'irrealizzabilità del progetto posto a base del provvedimento di aggiudicazione provvisoria ravvisando un contrasto con le norme del Piano stralcio dell'assetto idrogeologico (PSAI), invece insussistente, come emergerebbe dal fatto che l'Autorità di Bacino della Regione Campania Sud lo aveva già preventivamente valutato in modo favorevole, che il successivo parere negativo emesso dalla medesima Autorità, menzionato in sentenza (nota 9/10/2015, n. 3121), conterrebbe solo indicazioni di massima senza valutare nel merito il progetto e che, comunque, quest'ultimo sarebbe conforme alla normativa urbanistica vigente nel comune di Maiori, in quanto la realizzazione di parcheggi interrati può avvenire anche in deroga alle norme degli strumenti urbanistici ai sensi della L. 24/3/1989, n. 122;

d) il tribunale amministrativo avrebbe erroneamente disconosciuto la sussistenza delle censure con cui era stato dedotto il difetto d'istruttoria, la mancata motivazione dell'interesse pubblico al ritiro e la contraddittorietà del provvedimento di ritiro con la pregressa attività istruttoria svolta, dalla quale era emersa la fattibilità dell'intervento. Avrebbe, inoltre, errato nel negare che prima di procedere al ritiro del provvedimento di aggiudicazione l'amministrazione dovesse proporre al soggetto attuatore le modifiche progettuali ritenute necessarie. Secondo il Tribunale amministrativo "il cambio di destinazione d'uso dell'immobile (da attrezzature d'interesse comune ad attrezzature turistico - ricettive) integra il proprium dello studio di fattibilità posto a base di gara, per cui l'eventuale modifica della suddetta irrealizzabile previsione avrebbe determinato la radicale alterazione dell'intervento e la conseguente necessità della rinnovazione del procedimento ad evidenza pubblica".

Tuttavia, ai sensi dell'art. 14 delle NTA del PRG del Comune di Maiori, la destinazione ad "attrezzature di interesse comune" è di per sé compatibile con quella ad "alberghi, pensioni e ristoranti". Oltre a ciò, i rilievi critici mossi al progetto dell'odierna appellante non riguardano la destinazione d'uso della struttura conventuale ma le opere collaterali come il parcheggio sotterraneo;

e) l'odierna appellante aveva dedotto che tutte le destinazioni precedenti a quella oggetto delproject financingsarebbero state connotate da un carico antropico molto maggiore rispetto a quello derivante dalla proposta poi risultata aggiudicataria. Il tribunale amministrativo ha osservato, al riguardo, che la stessa non sarebbe in ogni caso "idonea a rimuovere le ragioni ostative alla realizzabilità dell'intervento": affermazione questa erronea in quanto l'intervento sarebbe, invece, pienamente realizzabile;

f) il giudice di prime cure avrebbe infine errato a ritenere che non incidesse"sul motivo principale sotteso al provvedimento impugnato, connesso al contrasto dell'intervento con le norme del PSAI" la censura con cui era stato dedotto che l'unico elemento di criticità evidenziato nel corso degli incontri svoltisi tra stazione appaltante e aggiudicataria aveva riguardato le procedure di esproprio delle aree latistanti la struttura conventuale. Ed invero, poiché l'unico problema riguarderebbe la realizzabilità del parcheggio interrato, consentire l'espropriazione dei terreni attigui all'immobile per realizzarvi il detto parcheggio avrebbe permesso, attraverso marginali modifiche del progetto approvato, di non annullare l'aggiudicazione.

Le censure così sinteticamente riassunte, che si prestano ad una trattazione congiunta, non meritano accoglimento.

Occorre in primo luogo rilevare che il tribunale amministrativo ha escluso che nel caso di specie fosse configurabile un'aggiudicazione definitiva sulla base della seguente motivazione: «la connotazione (ancora) provvisoria dell'effetto di aggiudicazione maturato in capo al R.T.I. costituendo tra le società Mastia Restauri s.r.l. e Castello di Limatola s.r.l., sul quale incide l'impugnato provvedimento di annullamento, è insita nel disposto dell'art. 95, comma 4, del bando da cui è scaturito il procedimento di gara, ai sensi del quale "l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto sono subordinate all'ottenimento dei pareri tecnici e amministrativi inerenti l'intervento..."».

Tale dirimente rilievo non è stato fatto oggetto di specifica critica da parte dell'appellante e vale a rendere inconferente la censura prospettata con esclusivo riferimento all'asserita violazione del comma 1 del medesimo art. 95, posto che il giudice di prime cure ha basato il proprio ragionamento su una diversa norma (per l'appunto l'art. 95, comma 4).

Sul presupposto ormai divenuto, alla luce delle illustrate considerazioni, incontestabile che l'aggiudicazione in favore del RTI Mastio Restauri/Castello di Limatola non avesse ancora assunto i connotati della definitività, risultano infondate tutte le doglianze volte a lamentare la violazione di norme e principi che regolano l'esercizio dei poteri di autotutela.

Ed invero, per consolidato orientamento giurisprudenziale, l'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale inidoneo a creare affidamenti in capo al concorrente interinalmente individuato come aggiudicatario, rientrando nella fisiologia degli eventi la possibilità che ad essa non segua l'aggiudicazione definitiva, la quale, concludendo il procedimento di gara, crea le condizioni necessarie per l'avvio della successiva fase contrattuale (Cons. Stato, Sez. V, 3/7/2017, n. 3248).

Sino al momento dell'aggiudicazione definitiva la stazione appaltante può sempre riesaminare il procedimento di gara al fine di emendarlo da eventuali errori commessi o da illegittimità verificatesi, senza che ciò costituisca manifestazione, in senso tecnico, del potere di autotutela, il quale, avendo natura di atto di secondo grado, presuppone esaurita la precedente fase procedimentale con l'intervenuta adozione del provvedimento conclusivo della stessa.

Ne consegue che il provvedimento di ritiro di un atto infraprocedimentale, quale l'aggiudicazione provvisoria, non soggiace alla disciplina dettata per gli atti di autotutela (ex plurimisCons. Stato, Sez. V, 20/4/2012, n. 2338; Sez. III, 4/9/2013 n. 4433)

Non colgono nel segno nemmeno le doglianze volte a censurare l'impugnata sentenza nella parte in cui ha respinto i motivi diretti ad evidenziare gli errori asseritamente commessi dalla stazione appaltante nell'evidenziare profili di contrasto del progetto proposto dal RTI dichiarato aggiudicatario provvisorio con le disposizioni del PSAI e con la normativa urbanistica.

Sul punto ha carattere dirimente ed assorbente il rilievo che il progetto in questione prevedeva la realizzazione di un parcheggio interrato su due livelli per la cui realizzazione occorreva una variante urbanistica non consentita dalle disposizioni del PSAI, ricadendo l'area d'intervento parte in zona a rischio molto elevato di frana (R4) e parte in zona a rischio molto elevato di colata (R4).

Non è corretto ritenere - come fa l'appellante - che potesse prescindersi dalla variante urbanistica in quanto il parcheggio, di carattere accessorio, avrebbe potuto essere realizzato in deroga alle norme del PRG ai sensi dell'art. 9 della L. 24/3/1989, n. 122.

Il comma 1 del citato articolo, per quanto qui rileva, dispone che: "I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti".

La possibilità, ivi contemplata, di realizzare parcheggi pertinenziali in deroga alla normativa urbanistica, finalizzata ad agevolarne la costruzione con l'obiettivo di preminente interesse pubblico di decongestionare i centri urbani dal traffico, costituisce disposizione di carattere eccezionale da interpretarsi in senso strettamente letterale (Cons. Stato, Sez. IV, 19/7/2017, n. 3566).

La deroga deve, quindi, ritenersi limitata a consentire il superamento di impedimenti relativi alla destinazione di zona o ai parametri urbanistici ed edilizi, ma non può estendersi sino a permettere la realizzazione di interventi vietati dalla presenza di specifici vincoli sull'area interessata.

Peraltro il medesimo comma 1 dell'art. 9 dispone che "Restano in ogni caso fermi ivincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale" e in tale ambito si inquadrano anche le norme poste a tutela dell'assetto idrogeologico, con la conseguenza che pure i vincoli di quest'ultima specie devono ritenersi inderogabili in virtù della norma in questione.

Nel caso di specie non è contestato che l'area interessata dal intervento progettato dal RTI dichiarato aggiudicatario provvisorio ricada in zona definita R4 dal PSAI, per cui non può dubitarsi dell'applicabilità della normativa vincolistica introdotta da tale strumento che osta alla realizzabilità del parcheggio interrato.

Diversamente da quanto dedotto dall'appellante mediante il riferimento alla nota del tecnico comunale 3/2/2016, n. 1243, nessun argomento a favore dell'ammissibilità dell'intervento può trarsi dal fatto che il Convento di San Domenico rientrasse tra le "attrezzature di interessecomune" preesistenti all'approvazione del PRG, per le quali (ai sensi degli artt. 13, 14 e 19 del detto strumento di pianificazione) è consentita la destinazione a "residenze turistiche ed alberghi pensioni e ristoranti mediante intervento diretto", nonchè la ristrutturazione edilizia.

Come emerge, infatti, dalla predetta nota il citato art. 13 non ammette nuove volumetrie e fra queste rientrano senz'altro anche quelle interrate connesse alla prevista realizzazione del parcheggio sotterraneo.

L'irrealizzabilità del parcheggio si riflette sull'ammissibilità dell'intero progetto, costituendo il primo elemento essenziale del secondo.

Invero, come si ricava dalla determinazione n. 61/2016 con cui è stato adottato l'avversato provvedimento di ritiro, "la mancata realizzazione delle nuove volumetrie entro terra da destinare a garage, comporta inevitabilmente una riformulazione del piano economico-finanziario e quindi della proposta stessa nel suo complesso".

Peraltro, diversamente da quanto dedotto dall'appellante, la stazione appaltante non poteva consentire modifiche progettuali che prevedessero la costruzione del parcheggio su altra area, in quanto ciò avrebbe comportato una modifica della proposta non consentita in epoca successiva all'espletamento della gara.

Appurata l'irrealizzabilità del progetto in parola per contrasto con le disposizioni del PSAI, perdono di rilevo tutti i dedotti vizi di eccesso di potere, non residuando, in capo all'amministrazione, spazi per scelte di tipo diverso.

Nel descritto contesto risultano, infine, del tutto inconferenti le deduzioni con cui l'appellante evidenzia che le precedenti destinazioni dell'immobile sarebbero state caratterizzate da un carico antropico più elevato rispetto a quello derivante dall'utilizzazione prevista con la proposta diproject financing.

Come correttamente rilevato dal tribunale amministrativo tale affermazione, "... anche ammessane la fondatezza, non è idonea a rimuovere le ragioni ostative alla realizzabilità dell'intervento ...".

Col secondo motivo l'appellante lamenta che il giudice di prime cure avrebbe errato a respingere la domanda, proposta in via subordinata, con la quale era stata chiesta la condanna del Comune intimato al risarcimento dei danni sofferti dalla Cenobio San Damiano Resort a titolo di responsabilità precontrattuale.

Il motivo è infondato.

Come correttamente rilevato dall'adito tribunale "affinché possa configurarsi un affidamento incolpevole in capo al privato, gli ostacoli che si frappongono all'esecuzione dell'intervento devono ricadere nella esclusiva sfera di controllo dell'Amministrazione, in capo alla quale sorge quindi un dovere di protezione nell'ambito del quasi-rapporto contrattuale che sorge per effetto della instaurazione delle trattative contrattuali (rectius, del procedimento di evidenza pubblica).

Come infatti evidenziato in giurisprudenza (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. I, n. 711 del 2 maggio 2015), "gli artt. 1337 e 1338 cod. civ. mirano a tutelare il contraente in buona fede ingannato o fuorviato dalla ignoranza di una causa di invalidità (o di scarsa convenienza) del contratto, che gli sia stata sottaciuta e che non era nei suoi poteri conoscere: sicché, la buona fede riceve protezione solo se non sia condizionata, a sua volta, da negligenza o ignoranza colpevole della parte".

Nella specie, la contrarietà dell'intervento rispetto alle norme del P.S.A.I. avrebbe potuto essere agevolmente rilevata anche dalla parte ricorrente, sì che il mancato controllo da parte sua delle condizioni per la realizzazione della sua proposta progettuale integra la violazione di un elementare obbligo di diligenza, impeditivo della formazione dell'invocato affidamento".

A tale motivazione l'appellante oppone il fatto che - a suo dire - l'affermato contrasto della propria proposta progettuale con le norme del PSAI non sussisterebbe, ma il presupposto da cui muove la censura è smentito dalle considerazioni più sopra svolte in ordine all'irrealizzabilità dell'intervento in questione.

A prescindere da ciò, occorre rilevare che in ogni caso la domanda non potrebbe trovare accoglimento, non avendo la Cenobio San Domenico Resort specificato nell'atto d'appello quali siano i danni sofferti e non essendo sufficiente, al riguardo, il mero rinvio al ricorso di primo grado.

L'appello va, in definitiva, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che la Sezione ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.